La Cámara Quinta de Apelaciones en lo Civil y Comercial integrada por los vocales, Joaquín Ferrer, Claudia Zalazar y Leonardo González Zamar, confirmó un fallo de primera instancia contra la empresa de emergencias médicas EMI, por no atender a un jubilado de 73 años, e hizo lugar a la apelación del abogado Tomás Vega Holzwarth y elevó el valor de la multa por daño punitivo a 11 millones de pesos, más intereses (en primera instancia había sido de 1,5 millones). EMI también deberá pagar 800 mil pesos más intereses en concepto de daño moral por el incumplimiento. El fallo todavía no está firme.
Los hechos ocurrieron el 13 de junio de 2022, cuando Víctor Cristian Martínez, un hombre de 73 años, sufrió un accidente en su domicilio, solicitando asistencia médica al servicio brindado por EMI, una prestación que no se produjo.
Martínez se cayó en la puerta del baño de su domicilio en Córdoba Capital, a las 10 de la mañana, golpeándose y quedando con la cara llena de sangre, vomitando, con pérdida de esfínteres, y la nariz desviada, entre otras lesiones. El hombre estuvo más de cinco horas sin asistencia.
Además, tenía antecedentes graves de salud, entre los que se cuentan dos accidentes cerebrovasculares (ACV) –hemorrágico e isquémico–, secuelas por problemas cardiacos y tensión alta. Este cuadro, según estableció la Justicia, “era sabido por la empresa”.
Por ese motivo, Martínez vive con su hija Magdalena Martínez, tiene personal doméstico a su cuidado y un sistema de cámaras de seguridad en el interior de su domicilio.
El abogado que representó a Martínez y su familia, Tomás Vega Holzwarth, resaltó sobre el caso, que “Martínez era un consumidor hipervulnerable. Estamos hablando de un jubilado, adulto mayor, con patologías preexistentes, que todo esto ya era conocido por la empresa. Literalmente, dejaron a una persona a la buena de Dios”.
QUÉ DIJO EL TRIBUNAL
El vocal encargado de fundar el voto fue Ferrer, adhiriendo los otros magistrados (Zalazar y González Zamar). Señala que el hecho quedó confirmado. Puntualiza que “de la prueba detallada, ha quedado acreditado que el servicio de asistencia médica fue requerido a las 10 horas aproximadamente y que, en ningún momento de ese día, asistió personal de la demandada a brindar la prestación médica solicitada”.
Apunta que “si bien es admisible cierta demora en el arribo de la atención en virtud de la particularidad del servicio y de las distancias en urbes como esta -por ejemplo-, es innecesario destacar que tal ventana de tiempo –desde la mañana a la noche- aparece como un plazo excesivo para la asistencia médica domiciliaria regular; y grotesco, para el caso que se tratara de una emergencia”.
Razona que “sea cual fuere el caso, emergencia o no, lo cierto es que EMI no acreditó haber cumplido con la prestación comprometida; y tampoco logró probar que la ausencia de atención hubiere obedecido a la cancelación del servicio por parte de quienes lo habían requerido”.
Dice Ferrer que “el punto central de la discusión en torno a la solución del presente proceso, gira en torno a si existió una debida prestación del servicio por parte de la demandada. La respuesta negativa se impone. Como se puso de resalto precedentemente, debe tenerse por acreditado en esta instancia que la solicitud de servicio tuvo lugar aproximadamente a las 10 horas del día 13/6/2022, como también, que de la prueba invocada en esta instancia por la apelante (EMI), fue cancelado a las 15:30 horas de dicha jornada”.
Plantea que, “por una parte, pone en evidencia que desde el requerimiento de la asistencia médica por parte del accionante (o de las personas que lo asistieron), hasta las 15:30 el servicio peticionado no fue brindado por la demandada. En otras palabras, la solicitud fue cancelada luego de haber trascurrido más de 5 horas desde que fue peticionado”.
Destaca que “a ello debo agregar la calidad personal del actor, que por tratarse de un adulto mayor y en función del tipo de dolencias por el que fue solicitada la prestación (caída al suelo-síncope), debió brindársele una asistencia urgente e inmediata por parte de la demandada. Dicho servicio fue reclamado en numerosas ocasiones tal como surge de la prueba testimonial producida en la audiencia complementaria, en la cual Ana Ramona Tévez, empleada en la casa del actor, señaló que escuchó a la hija del actor llamar a EMI unas 5 o 6 veces y que sabe que la otra hermana también llamó. Sumado a ello, debemos señalar que se encuentra firme y consentido en esta instancia, puesto que no fue cuestionado por la parte apelante, que la empresa demandada no solo presta servicios de asistencia médica domiciliaria regular, sino que también, presta servicio de emergencia”.
Y concluye que, “por tanto, atento que se encontraba obligada a intervenir u obrar con total premura, pues no existe prueba alguna que demuestre que no contaba con dicha obligación, (…) el incumplimiento se evidencia como palmario y total frente a las características del hecho que lo motivó”.
Cita posteriormente que el artículo 1716 del CCCN (Código Civil y Comercial de la Nación) establece que: “La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado”. En tal sentido, precisa que “el incumplimiento en el que incurrió EMI en el contexto referido reviste la naturaleza de esencial en atención a los fines del contrato que lo vincula con Martínez”.
“Sin lugar a dudas, la pronta atención médica de la persona con la edad del actor, atento al cuadro que fuera informado a la demandada, se configuraba como el comportamiento debido por la accionada a los fines de la obligación a su cargo. (…) Todo ello da cuentas del incumplimiento esencial y total al contrato, que justifica la condena de autos”.
PROTECCIÓN ESPECIAL
Ferrer recuerda que “el actor es una persona mayor de edad, (y) cuenta con una especial protección en nuestro ordenamiento jurídico, pues, “rigen a su respecto los derechos y garantías que emanan de las convenciones y tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 12, CN), suscriptos por nuestro Estado Nacional y Provincial a favor de las personas mayores de edad. Así, la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, (…) en su Preámbulo resalta el derecho de la persona mayor a no verse sometida a ningún tipo de discriminación en relación a la edad ni a ningún tipo de violencia, y la necesidad de reconocer que, a medida que envejece, debe seguir disfrutando de una vida plena, independiente y autónoma, con salud, seguridad, integración y participación activa en las esferas económica, social, cultural y política de sus sociedades”.
También destaca que “la demandada incurrió en una violación de lo dispuesto por el artículo 8 bis del LDC (Ley de Defensa del Consumidor). Este dispositivo expresamente establece: “…Trato digno. Prácticas abusivas. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias”. Asegura la sentencia que “dicha pauta de conducta no fue la cumplimentada por el comportamiento de la demandada”.
Por último, afirma que “por tales circunstancias es merecedor de una tutela especial en virtud de su calificación como consumidor hipervulnerable, categoría consagrada por la Resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior de la Nación, resultándole aplicables las previsiones que contempla la “Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores”.
Una unidad de la empresa EMI.
EL DAÑO PUNITIVO
Sobre este punto, la Cámara Quinta aceptó la apelación de Vega Holzwarth y modificó la multa de primera instancia por daño punitivo, que pasó de 1,5 millones de pesos a 11 millones de pesos más intereses.
Al momento de abordar el tema (Vega Holzwarth había planteado que el valor impuesto en primera instancia no cumplía el fin disuasorio para que la empresa modifique su accionar), los vocales recuerdan que “hemos señalado con anterioridad que el daño punitivo es una sanción pecuniaria que la LDC (Ley de Defensa del Consumidor) prevé en el artículo 52 bis, (y) que reza: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan”.
Señalan que “el daño punitivo tiene una doble finalidad: preventiva y punitiva, tal como lo explicó Pizarro al señalar que se trata de: “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (PIZARRO, Ramón Daniel, Daño Moral, Hammurabi, Bs.As., 1996, p. 453)”.
El interior de una de las ambulancias de EMI.
El abogado de Martínez había alegado sobre EMI, que “si sumamos el acumulado de los períodos fiscales 2020, 2021 y 2022 la ganancia bruta de la condenada llega a la suma de $3.260.000.000 y la ganancia neta llega a la suma de 174.000.000. (…) La condena por daño punitivo aplicada y cuantificada por el juzgador (de primera instancia) no valoró estos extremos y se fijó en un monto que, lejos de disuadir, incentiva a EMI a seguir burlándose de la ley, del cliente y hasta del propio Poder Judicial”.
Agregó que “(EMI) no solo incumple obligaciones asumidas en el marco de un contrato que la une con el actor, sino que desprecia al cliente porque lo somete a un derrotero extrajudicial y judicial. Que no solo eso, sino que, además, ha pretendido echarle la culpa, jamás ha pedido disculpas y ni siquiera se tomó la molestia de enmendar el daño causado”.
Manifestó luego que “por lo que la perversa ecuación con la que opera (EMI) es clara: Es negocio incumplir la ley y es negocio litigar puesto que el paso del tiempo licúa la deuda y, hasta la fecha, la Justicia de esta Provincia aún ha sancionado con un criterio de disuasión óptima las malas prácticas empresariales”.
Y afirmó que “la empresa demandada tiene una envergadura y poderío económico de grueso calibre conforme surge de la pericial glosado en autos con fecha 4/8/2023, arrojando como ganancia neta (libre de impuestos) la suma de $111.766.000” y resalta en ese sentido que “la suma de $ 1.500.000 de daño punitivo representa, a la luz de prueba rendida en autos, el 1.5% de la ganancia neta que reportó la empresa solo en el año 2022 por lo que fácilmente se puede concluir que la cuantificación realizada por el Tribunal no puede, de manera alguna, lograr el efecto disuasivo que propende la norma”.
La Cámara, en su resolución, entre otros argumentos, expresa que “ha quedado acreditado y reconocido por (EMI) la existencia y validez de un documento que prueba cómo la empresa incumple de manera reiterada y sistemática las obligaciones a su cargo. En efecto, de la documental agregada en autos en la audiencia preliminar de fecha 13/6/2023 y titulada “reseñas EMI” se advierte que en la plataforma de “internet usuarios” de la propia accionada, en los últimos meses previos, cuentan los internautas sus experiencias (buenas y malas). Se trata de un documento agregado a la audiencia, de 100 pág. en el cual los usuarios del servicio han hecho numerosas valoraciones negativas sobre la falta total o gran demora del servicio de asistencia domiciliaria urgente, a tal punto que el promedio de la calificación ponderada es de 1.8 sobre 5 puntos en total”.
Y concluye: “En suma, el recurso debe ser admitido y la condena fijada por daño punitivo en la forma pretendida, esto es, la suma de once millones de pesos ($ 11.000.000)”.
El abogado Tomás Vega Holzwarth.
VEGA HOLZWARTH: “EL DAÑO PUNITIVO NO ES UNA INDEMNIZACIÓN”
Vega Holzwarth explica que “el instituto del daño punitivo no es una indemnización. El daño punitivo tiene una finalidad sancionatoria y pega donde más duele, que es en el bolsillo del proveedor”.
Agrega que “cuando existen sanciones ejemplares, el efecto deseado de la multa obliga a que la empresa revise su conducta frente al mercado y básicamente se regule. Este un instituto que lo hemos importado del derecho norteamericano”.
Detalla que “aquí, el ciudadano actúa como un fiscal privado, desnuda los escenarios de incumplimientos groseros, como ocurrió con este caso, y acude al órgano judicial para que sea el que aplique una multa”.
Plantea que “en Argentina, los organismos de control no controlan. Tenemos múltiples ejemplos, como el ANAC en materia de aeronavegación; la IGJ (Inspección General de Justicia) que controla y regula los planes de ahorro y todos los contratos están plagados de cláusulas abusivas; o la Superintendencia de Seguro de Salud que es la que regula a las empresas de medicina prepaga que se cansan de perjudicar al usuario y el organismo de control nunca pone una multa. Hace más de 10 años que no tenemos un defensor del pueblo, de modo que todos los organismos de control en Argentina no controlan. El último bastión de legalidad que tiene la Ley de Defensa del Consumidor para prevalecer es a través del daño punitivo. Nosotros lo trabajamos justamente con esta finalidad, que es sancionar las malas prácticas del sector empresarial”.
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